手機(jī)版 2020-01-21
很多考生都在抱怨:“民法題做不對的原因不是我們對知識的掌握不到位,而是試題的語言表達(dá)不到位——都是生活語言,不像是民法專家出的題,倒像是普通老百姓在發(fā)牢騷,捉摸不透命題人要說什么事,所以就很難得分。”這些抱怨表明考生不明白命題人的用意,不了解司法實踐!作為法律工作者,面對的基本上都是普通老百姓,他們的法律素質(zhì)不高。他們向你表達(dá)一個事實時基本上用的都是生活語言或者一些錯誤的法律術(shù)語或者連基本的生活語言都說不完整。法律工作者就應(yīng)當(dāng)有能力將這些生活語言、錯誤的語言轉(zhuǎn)化成法律語言,進(jìn)行法律專業(yè)分析,進(jìn)而得到法律推理的要素并得到準(zhǔn)確的法律適用結(jié)果。這應(yīng)當(dāng)是一個法律工作者必備的基本素質(zhì),是司法實踐的基本需要!司法考試的目的是選拔高素質(zhì)的法律工作者,這就要求考試題能體現(xiàn)這一目的:考查考生的實踐能力。試題語言生活化的理由是很充分的,不要盲目抱怨,應(yīng)當(dāng)正確面對。
在一定意義上講民法學(xué)就是民事法律關(guān)系學(xué)。民法對社會生活的調(diào)整就是通過建立具體的民事法律關(guān)系來實現(xiàn)的。民法賦予人們大量的權(quán)利同時也規(guī)定了大量的義務(wù),而這些民事權(quán)利義務(wù)只有在具體的法律關(guān)系中才有現(xiàn)實意義,離開民事法律關(guān)系無從談起“某人”的民事權(quán)利義務(wù)。大家要學(xué)會能在紛繁復(fù)雜的案例中抽絲剝繭,把案例中的民事法律關(guān)系一層一層地搞清楚,能夠正確認(rèn)識這些法律關(guān)系,確定法律關(guān)系的性質(zhì)。然后再從該民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容和法律關(guān)系的變動等角度出發(fā),進(jìn)而能夠確定民事法律關(guān)系主體的具體權(quán)利義務(wù),民法案例中的問題也就順利解決了。可以說司法考試考民法案例實質(zhì)上考的是民事法律關(guān)系。沒有民事法律關(guān)系的概念和意識是不能學(xué)好民法的!所以對民法案例分析的法律思維方法定位為:法律關(guān)系定位和請求權(quán)比較。
大多數(shù)考生都認(rèn)為民法案例題(含選擇題)很難得分,失分的原因“不是知識不會,而是角度不對”,這是廣大考生普遍存在的問題,原因是考友們沒有掌握民法案例分析的法律思維方法!我們曾戲言民法的試題特點是“一看都會,一做基本不對”,也經(jīng)常強調(diào)民法題的陷阱特點是連環(huán)陷阱,即“剛剛走出你的布局,卻又落入你的陷阱”。這些都是感性的認(rèn)識,理性的認(rèn)識是沒有掌握民法案例分析的法律思維方法。我們做刑法案例題時就習(xí)慣地從“犯罪競合”、“轉(zhuǎn)化犯”、“數(shù)罪并罰”等思維角度去思考問題,而我們絕大多數(shù)人作民法案例題時就沒這些思維角度。其實民法案例題也存在“犯罪競合”(民事法律關(guān)系重疊)、“轉(zhuǎn)化犯”(民事法律關(guān)系變動)等問題。正是由于民事法律關(guān)系復(fù)雜才會造成很多考生對民法試題有共同的感覺“一看都會,一作基本不對”,“背會了法條作不對題”。民法案例中的民事法律關(guān)系極為復(fù)雜,表現(xiàn)為以下兩個方面:
1.民事法律關(guān)系重疊(競合、交叉):
所謂的民事法律關(guān)系競合是指同一法律事實引起多重法律關(guān)系發(fā)生,且這些法律關(guān)系具有“同向性”。如擔(dān)保物權(quán)的競合。
所謂的民事法律關(guān)系交叉是指同一法律事實或多個法律事實引起多重法律關(guān)系發(fā)生,且這些法律關(guān)系具有“異向性”。如發(fā)生抵銷的情形。
民事責(zé)任是違背民事義務(wù)的法律后果和強制實現(xiàn)的方式,體現(xiàn)為制裁性。從一定意義上講民事責(zé)任是民事義務(wù)的代名詞。民事責(zé)任的競合實質(zhì)上是民事法律關(guān)系的競合。
2.民事法律關(guān)系變動:民事法律關(guān)系是動態(tài)的,存在產(chǎn)生、變更和消滅的過程,要以動態(tài)的眼光看待民事法律關(guān)系。法律關(guān)系變動的主要情形:
(1)合同無效或被撤銷引起的法律關(guān)系變動,變動為:
①不當(dāng)?shù)美畟蚯謾?quán)(含締約過失責(zé)任)之債;
②不當(dāng)?shù)美畟颓謾?quán)(含締約過失責(zé)任)之債。
(2)合同解除引起的法律關(guān)系變動,變動為:
①不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)之債(違約責(zé)任);
②不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)之債(違約責(zé)任)。
(3)形成權(quán)帶來的法律關(guān)系變。
(4)當(dāng)事人協(xié)議變更。
(5)效力待定行為的變動。
“法律關(guān)系定位和請求權(quán)比較”法的理論基礎(chǔ)。民事權(quán)利和民事義務(wù)只有在具體的民事法律關(guān)系中才有確定的內(nèi)容,這是“法律關(guān)系定位”的目的。所以分析民法案例首先應(yīng)當(dāng)找出本案中每一個主體承載多少具體的法律關(guān)系,這就存在法律關(guān)系競合或交叉問題。當(dāng)今社會是權(quán)利本位社會,法律的目的是最大限度地保護(hù)每個人的權(quán)利,這是“請求權(quán)比較”的理論基礎(chǔ)。當(dāng)法律關(guān)系競合、交叉導(dǎo)致一個主體對另一個主體有多個請求權(quán)時,應(yīng)當(dāng)選擇對權(quán)利人最有利的請求權(quán)作為案例分析的出發(fā)點(實踐中不但要實現(xiàn)權(quán)利的最大化,還要考慮舉證責(zé)任和舉證能力,應(yīng)試案例分析一般不作此考慮)。
我們認(rèn)為應(yīng)對民法案例分析最好的方法是“法律關(guān)系定位和請求權(quán)比較”法。這里所稱的“請求權(quán)”是指主體可以主張行使的民事權(quán)利,能夠請求司法保護(hù)的民事權(quán)利。下面就詳細(xì)介紹一下這種方法。
“法律關(guān)系定位和請求權(quán)比較”法分析民法案例的具體過程:
第一步:法律關(guān)系定位。按照法律關(guān)系形成的條件(法律規(guī)則的存在和法律事實的發(fā)生)找出案例中主體之間具體有多少個法律關(guān)系,區(qū)分相近的法律關(guān)系(找到法律關(guān)系的競合或交叉);確定法律關(guān)系之間的承接過程,看一看有無法律關(guān)系轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象。
第二步:請求權(quán)比較。根據(jù)法律規(guī)定具體分析每個法律關(guān)系的內(nèi)容,看一看每一個法律關(guān)系中相應(yīng)的請求權(quán)是否成立及其內(nèi)容。將多個競合的請求權(quán)進(jìn)行比較,選擇對主體最有利的請求權(quán)作為案例分析的出發(fā)點,進(jìn)而確定當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù),得出明確的法律適用結(jié)果。